美国以“强迫劳动”为由实施海关暂扣令的思考
2021年5月28日，基于合理显示的在捕捞作业中使用“强迫劳动”的信息（information that reasonably indicates），美国海关与边境保护局（CBP）对大连远洋渔业金枪鱼钓有限公司发布暂扣令，该暂扣令立即生效并将扣留该公司所拥有或控制的海船所捕获的金枪鱼、剑鱼和其他海产品。CBP指出它在针对大连远洋渔业金枪鱼钓有限公司的调查中发现存在国际劳工组织关于“强迫劳动”的所有11个指标，包括肢体暴力、拖扣工资和恶劣的工作和生活环境等。这是CBP首次对某一个实体所拥有的整个船队发布暂扣令。CBP之前针对渔业中的强迫劳动所发布的，并且现行有效的另外三份暂扣令都是针对单个渔船，包括Lien Yi Hsing No. 12、Da Wang和Yu Long No. 2（似乎船籍都是中华台北）。
除了以上四个针对渔船发布的暂扣令外，CBP发布的现行有效的暂扣令还有46个，涉及十个国家，其中涉及中国共计34个暂扣令，涉案产品范围涵盖较广，包括机械设备、农产品、化学品、橡胶制品、家用电器、玩具、发制品和服饰品；马来西亚共计3个暂扣令，涉案产品包括一次性手套、棕榈油和棕榈油产品；墨西哥共计2个暂扣令，涉案产品包括家具、衣箱和棕榈叶袋；刚果（金）共计1个暂扣令，涉案产品为金饰品；印度共计1个暂扣令，涉案产品为线扎手卷烟和其他烟草制品；日本共计1个暂扣令，涉案产品为电子游戏机及其连接器；马拉维共计1个暂扣令，涉案产品为烟草；尼泊尔共计1个暂扣令，涉案产品为地毯及手工制羊毛制品；土库曼斯坦共计1个暂扣令，涉案产品为棉花；津巴布韦共计1个暂扣令，涉案产品为手工粗切钻石。
所有现行有效的50个暂扣令中涉及中国的比例高达70%；涉及中国现行有效的35个暂扣令中（含大连远洋渔业金枪鱼钓有限公司）有19个是1995年以前发布，主要涉及到监狱产品；在1996-2015年的近19年间，CBP没有发布任何针对中国的暂扣令；另有11个是2020年以来发布的，主要涉及到新疆问题。所有针对中国的暂扣令中，绝大部分都是针对特定公司的特定产品，但是最近两次针对新疆生产建设兵团及其附属或关联实体以及针对新疆维吾尔族自治区的棉花、西红柿以及它们的下游产品的暂扣令涉及到的实体范围和产品范围都非常广泛，影响也很大。前段时间发生的新疆棉风波与美国近两年来不断警告新疆“强迫劳动”风险，直至采取暂扣令措施有很大的关系。
CBP暂扣令的国内法律依据是美国《1930年关税法》第307条（19 U.S.C. § 1307）。该条规定:“全部或部分在国外由囚犯劳动力和/或强迫劳动力和/或受刑事制裁的契约劳工所开采、生产或制造的所有货物、物品、物件和商品，均无权进入美国的任何港口，并禁止进口。本法所指的‘强迫劳动’，是指任何人在不履行有关义务将遭受处罚的威胁下，被强迫从事的所有工作或服务，而该工人并不自愿为其提供劳动或服务。……就本节而言，‘强迫劳动和/或契约劳动’包括强迫或契约童工。”根据19 C.F.R. § 12.42（e）的规定，如果可获得信息合理但并非结论性的显示用强迫劳动所制造的产品正在或将来有可能被进口到美国，CBP可发布暂扣令。
如果美国海关依据暂扣令扣留相关货物，进口商可以在3个月内向CBP提出异议。提出异议时，进口商必须证明他们已经“尽一切合理的努力（every reasonable effort）来确定产品及其所有成分和零件的来源，并确定生产该产品及其每个成分和零件所使用的劳动力是否涉及强迫劳动”。如果进口商对暂扣令提出的异议被接受，该产品可被放行入境美国；反之如果进口商对暂扣令提出异议被驳回，并且没有在60天内将其运出美国或再出口，美国海关与边境保护局有权扣押并销毁该产品。虽然美国的法律法规并没有明确规定，但根据CBP的公开指南，利害关系方比如中国的出口商也可以针对暂扣令本身的内容申请撤销或修改。申请人需要提交证据证明涉案商品未使用强迫劳动，或不再使用强迫劳动，或不再或不可能被进口到美国。CBP不论是在决定是否放行被扣留货物，还是在决定是否撤销或修改暂扣令方面都有非常大的自由裁量权。
美国CBP发布的暂扣令显然是违反GATT 1994第1.1条的最惠国待遇原则和第11.1条关于普遍取消数量限制的规定。当然，美国肯定也会援引GATT 1994第20条进行抗辩，特别是（a）款为了保护公共道德所必需的措施，或（b）款为了保护人类的生命或健康所必需的措施，甚至是（d）款为了保证与本协定规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施。WTO的专家组和上诉机构针对 GATT 1994第20条及其下面的若干款都已经做出非常丰富的条约解释，因此如果中国把美国的相关暂扣令，特别是针对新疆的棉花和西红柿产品的暂扣令起诉到WTO争端解决机构（姑且不论上诉机构的现状可能带来的障碍），双方对法律条文的解释应该不会有太大的分歧。
争议的核心可能在于：（1）是否存在强迫劳动的事实，特别是CBP在审查这些可获得事实后所作出的涉及暂扣令的决定是否客观公正，“reasonably indicates”这个似乎非常低的证据标准是否经得起推敲，是否在暂扣令决定中给出了合理的解释；（2）美国禁止新疆区域的棉花和西红柿产品以及制品对于消除所谓“强迫劳动”的必要性，比如不论下游产品中来自新疆的棉花和西红柿产品含量有多少一律禁止进口，再比如如果强迫劳动的指控根本不存在，当然也不存在采取暂扣令的必要性。
另外，WTO争端机制下的举证责任分配与美国国内法不一样。在美国国内法下，要想从CBP的暂扣令中获得豁免或撤销暂扣令，举证责任在利害关系方，他们需要去证明不存在“强迫劳动”。CBP通常会要求利害关系方提供供应链每一个环节的采购、生产、销售和运输的证据，这几乎是不可能完成的任务。然而，在WTO诉讼中，如果美国援引GATT 1994第20条，那么美国有责任证明存在“强迫劳动”并且暂扣令是必要的。美国要想在WTO诉讼中圆一个针对新疆生产建设兵团甚至是所有在新疆经营的实体，在棉花和西红柿产品的生产中全部存在“强迫劳动”这样谎言，难度应该是很大的。
在美国对外签订的双边或区域贸易协定中也有关于强迫劳动的规定。比如USMCA第23章第6条规定，“各方认识到消除一切形式的强迫或强制劳动，包括强迫或强制童工的目标。因此，各缔约方应禁止从其他来源进口全部或部分由强迫或强制劳动，包括强迫或强制儿童劳动所生产的货物到其境内。”另外，虽然美国退出了TPP，但是最终生效的CPTPP第19章完整保留，并且与上述USMCA的规定相似。
在2020年底完成谈判的《中欧全面投资协定》中也明确要求，“各缔约方如尚未批准第29号和第105号国际劳工组织基本公约，应主动继续作出持续努力，争取批准这些公约。”第29号国际劳工组织公约全称是《强迫劳动公约》（1930年），第150号全称是《废除强迫劳动公约》（1957年）。与美国设计的或签订的区域贸易协定相比较，中国在《中欧全面投资协定》针对劳工问题或者“强迫劳动”问题所做出的承诺更多是鼓励性和倡议性，并不存在严格的纪律约束或不利的法律后果，特别是不存在缔约方可以禁止进口强迫劳动产品这样的表述。
从历史上看美国以强迫劳动为由发布的暂扣令主要是针对中国，近两年来这一工具被频繁使用，美国近期还在渔业补贴谈判中提交了与强迫劳动相关的新提案，欧盟也正在推动立法强制要求企业对其供应链中的强迫劳动问题进行尽职调查。因此“强迫劳动”有可以被活化为中国与美西方经贸摩擦新工具，并成为美西方在多边对中国施压的新手段。
每个人都应该有一份健康幸福、体面和有尊严的工作，每个人都应该生活在青山绿水中，因此强化劳工和环保的规则与约束理所当然，也是大势所趋。但是这些规则一旦在国际经贸领域落地后，往往就变成了贸易保护主义的工具，比如反倾销中的替代国问题、反补贴中的公共机构问题和否定中国的经济体制问题等。因此未来涉及到强迫劳动相关规则的讨论与谈判时，应该特别注意不要落入美西方的传统套路。
这些套路包括：一是不论条约文本本身清晰明了还是模糊不清，他们通常只按照对自已有利的方向进行非善意的解释，这些解释经常读起来也是头头是道、甚至逻辑自洽，但是你会发现其得出的结论与条约文本本身的含义相去甚远。二是故意压低自己调查或采取措施时的证据标准，在连这样低的证据标准也达不到的情况下，就搬出透明度这个紧箍咒倒打一耙，就是“都因为你不透明，导致我没有证据，所以我只好道听说途说，或推定你有罪”；三是给中国利害关系方施加无限或不可能完成的反驳的举证责任，然后以举证不能为由惩罚中国利害关系方，比如使用可获得的事实做出认定。实际上美西方国家在现行WTO 改革进程中发表的相关声明、倡议或提案的很多内容本质上就是要深化、强化和固化这一套路。比如透明度规则中的惩罚性条款、强化补贴纪律和国有企业规则，以及在渔业补贴谈判案案文中加入强迫劳动的条款等等。
如果任何一个国家可以基于虚假或至少不充分的信息，甚至是基于把谎言说一千遍的话术，对来自中国的产品以“强迫劳动”为由采取限制性措施，中国对这一新规则的疑虑会大大增加。本来中国是出于善意去接受甚至拥抱这些规则，但是这些规则在落地实施后，却给予了美西方国家套路中国的极大可能性。这些套路本质上是规则的歧视性解释或滥用，更不幸的是现行的WTO机制根本无法约束美西方国家的这种行为。或许应该在WTO改革过程中深入探讨这个问题，而不是只讨论现行的WTO机制无法约束中国的所谓国家资本主义问题。
DUAN WU